Rapport de la Commission de politique étrangère sur La convention des Nations Unies sur la transparence dans l’arbitrage, entre investisseurs et Etats, fondé sur des traités.

27 septembre 2016

L’objet sur lequel nous allons voter, la Convention des Nations-Unies sur la transparence dans l'arbitrage entre investisseurs et Etat, ceci sur la base de traités de protection des investissement,  est très juridique. De quoi parlons-nous ? 

A l’heure de la globalisation, investir à l’étranger est devenu chose courante. Parallèlement, le nombre de litiges entre un Etat et un investisseur étranger n’a cessé d’augmenter. Mais dès lors que les deux parties sont de nationalité différente, que l'une est un Etat et l'autre le plus souvent une entité privée, qui peut trancher ? Bien souvent, la solution retenue est celle d’une procédure d’arbitrage.

Fréquemment, ces procédures sont confidentielles : la procédure se déroule à huis clos, les sentences ne sont pas publiées, les compromis restent secrets. Or cette justice rendue de manière confidentielle pose problème. 

Cette confidentialité ne permet pas de garantir la sécurité du droit. Qui peut en effet vérifier si la solution au litige respecte le droit ? 

Il peut aussi arriver que cette confidentialité jette un doute sur la bonne foi des parties. Car personne ne sait pourquoi l’un a perdu et l’autre a eu gain de cause. 

C’est pourquoi la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international a lancé une réflexion sur la transparence de ces arbitrages, laquelle a abouti, fin 2014, à un règlement. 

Il s’agit maintenant d’étendre celui-ci aux accords existants d’investissement bilatéraux. 

Chaque pays est invité à signer, puis à ratifier cet accord. La Suisse l’a pour sa part signé de 27 mars 2015. Le Conseil fédéral, dans son Message du 20 avril 2016, nous propose aujourd’hui d’approuver cette Convention.

 

1. Cette Convention internationale sur la transparence des arbitrages mérite d’être ratifiée, car elle est importante. Pourquoi ?  

1.1 C’est, tout d’abord, la première fois que la communauté internationale s’accorde sur un nouveau standard, qui de surcroît est un standard-clé. 

Cette Convention s'appuie sur une conviction partagée: l'importance de la transparence. Cela permettra d'inscrire la transparence comme un fil rouge au travers de toutes les négociations à venir et donc des futurs traités internationaux impliquant un arbitrage.

1.2 Les milieux économiques ne s’y sont pas trompés et le soutiennent aussi.

Des représentants de l’économie ont en effet pu assister aux travaux d’élaboration de la Convention et ont pu défendre leur point de vue. Ce standard de transparence augmente la sécurité du droit et donc la solidité de l’activité économique au plan international.

1.3 Pour la Suisse, cette Convention est importante à plusieurs titres. 

Au plan économique, elle touche tous les accords conclus par la Suisse et qui  contiennent un mécanisme d’arbitrage. 

Il s’agit : 

- de 92 accords bilatéraux d’investissement, 

- et d'accords de libre-échange, notamment avec le Japon, Singapour et la Corée du Sud. 

Il touchera par ailleurs automatiquement tous les nouveaux accords, comme celui conclu récemment avec la Géorgie. 

Au plan international, pour la Suisse, c’est un succès diplomatique et d'estime, une manifestation de l'influence de notre diplomatie, puisque notre pays a participé activement à l’élaboration de cette Convention.

Enfin, cette Convention incarne ce souci qu’a la Suisse de promouvoir des valeurs d’avenir. C’est pourquoi il serait bon que notre pays continue à montrer l’exemple et soit parmi les premiers à ratifier cette Convention, déjà signée par 16 pays. 

1.4 Enfin, cette Convention bénéficie clairement du soutien des Etats-Unis.

Qui ont activement participé une élaboration pointue de cet accord en mettant à disposition leur longue expérience dans ce domaine. Ils ont, soit dit en passant, déjà signé la Convention. 

 

2. Certes, certains souligneront que cette Convention a nécessité beaucoup de concessions de part et d'autre. Elle est le fruit d'un compromis laborieux, d'où certaines dispositions un peu faibles. Mais globalement, le droit s’en trouve quand même renforcé. 

2.1 Cette convention contient des possibilités de réserve qui peuvent en limiter la portée. 

Ces réserves proviennent d'une concession qui a été faite aux Etats critiques à propos de la transparence d’un arbitrage. Celle-ci peut être restreinte au nom de certains intérêts commerciaux méritant protection. Ce point a été difficile à surmonter. 

En effet, certains pays ont refusé toute forme de transparence en ce qui concerne des sujets tels que le secret défense ou les pratiques en matière de poursuites pénales… La parade a été d’introduire dans la Convention des possibilités de réserve assez importantes. Si le résultat de ce compromis laisse à désirer, il permet au moins à cette Convention d’exister. 

 

2.2 Globalement, on peut toutefois affirmer que le doit s’en trouve clairement renforcé

La Convention règle le droit de réserve, mais aussi tout ce qui doit être rendu public dans la procédure d’arbitrage : information au moment de l’ouverture de la procédure arbitrale, publication de documents, observation par des tiers, publicité de l’audience.

2.3 Rappelons enfin qu’un garde-fou existe et qu’il ne sera pas aisé de contourner ces obligations de transparence

On pourrait en effet craindre que certains pays signent la Convention, mais abusent par la suite des possibilités de réserve pour contourner de facto cette obligation de transparence. Heureusement, le Traité international de Vienne sur le droit des contrats étatiques pose une limite claire : un accord ne peut pas contenir de réserves qui iraient jusqu’à remettre en cause la substance et le sens même de l’accord.  

3. En approuvant cette nouvelle Convention internationale, on peut aussi se demander dans quelle mesure il ne s’agirait pas là d’une nouvelle ingérence de juges étrangers ? 

3.1 On l’a vu, cette Convention concerne des arbitrages qui sont effectivement des procédures indépendantes du droit habituel du pays en question. 

 Mais ce sont des procédures extrêmement répandues puisqu’il existe actuellement 3000 accords d’investissement bilatéraux dans le monde incluant un mécanisme d’arbitrage. La chose n’est donc pas nouvelle.

3.2 Ce dont nous parlons cette Convention, c’est de la transparence de ces procédures arbitrales : 

Il s’agit de faire en sorte que ces procédures deviennent publiques afin que l’opinion sache pourquoi une entreprise gagne ou perd. 

Cela concerne entre 40 et 50 procédures par an à travers le monde. Au total, une centaine de procédures sont actuellement en cours. 

Ajoutons que 60% des litiges impliquent des pays en développement. 

Ces chiffres montrent bien l’utilité d’une telle Convention internationale sur la transparence. 

3.3 On peut donc réaffirmer que c’est une Convention importante pour la Suisse

Car, plus grand sera le nombre de pays ayant signé cette Convention, plus les entreprises suisses bénéficieront de cette nouvelle sécurité du droit dans leurs activités internationales. 

A l’inverse, la Suisse, en tant que pays développé, accorde ce qu’il faut de protection aux investisseurs étrangers. S’il n’est pas exclu qu’elle se retrouve, un jour, devant un tribunal arbitral, les risques pour elle sont plutôt faibles. 

Conclusion : 

Nous vous recommandons de suivre le vote de la Commission de Politique extérieure, qui s’est prononcée par 21 voix pour, aucune contre et deux abstentions en faveur de cette Convention.

Claude Béglé, Conseiller national